Ersatzvornahme des Auftraggebers

Auftragnehmer muss zunächst nachbessern dürfen

Wer einen Werksvertrag abschließt, muss bei Mängeln, dem Auftragnehmer Gelegenheit geben, die Mängel zu beseitigen. Foto: BGL

Das OLG Dresden hat mit Beschluss vom 06.12.2016, Az.: 4 U 1119/16, entschieden, dass ein Auftraggeber, der die Leistungen eines Auftragnehmers durch einen anderen Unternehmer austauschen lässt, ohne zuvor dem Auftragnehmer die Gelegenheit zur Nachbesserung seiner Leistungen eingeräumt zu haben, seine Gewährleistungs- und Entschädigungsansprüche verliert.

Dieser Beschluss, der für den nach Werkvertragsrecht zu beurteilenden Teil eines dienstvertraglichen Verhältnisses erging, hat Bedeutung für alle Werkverträge. Unabhängig davon, ob ein BGB-Werkvertrag oder aber ein Werkvertrag unter Einbeziehung der VOB/B vorliegt, gilt der Grundsatz, dass dem Auftragnehmer vor Durchführung der Ersatzvornahme, das heißt der Mangelbeseitigung durch einen anderen Unternehmer auf Kosten des Auftragnehmers, Gelegenheit zur Nachbesserung zu geben ist.

Dem Beschluss des OLG Dresden lag ein Sachverhalt zugrunde, bei dem ein Vertrag über eine zahnprothetische Behandlung abgeschlossen worden war. Zwar handelt es sich bei zahnärztlichen Leistungen grundsätzlich um Dienste höherer Art und nicht um Werkleistungen. Der Zahnarzt verspricht lediglich, den Patienten sachgerecht zu behandeln und sich im Rahmen einer ordnungsgemäßen Leistungserbringung um die Heilung des Kranken zu bemühen. Einen Erfolg, wie bei Abschluss eines Werkvertrages, schuldet der Zahnarzt jedoch nicht.

Allerdings kann ein derartiger Vertrag auch Elemente beinhalten, bei denen es nicht um zahnärztliche Heilbehandlung, sondern um die technische Anfertigung einer Prothese und damit um die Herstellung eines Werks im Sinne des Werkvertragsrechts geht. Dies war vorliegend der Fall, soweit bei dem Kläger Mängel an der durch den Beklagten eingegliederten Oberkieferprothese festgestellt wurden. Die an der Prothese eingebauten "Reiterchen" waren nicht stabil genug.

Erkennt der Auftraggeber eines Werkvertrags Mängel, darf er diese nicht unmittelbar auf Kosten des Auftragnehmers durch Dritte beheben lassen. Foto: Alexander Klaus, pixelio.de

Der Kläger ließ den Mangel von einem anderen Zahnarzt beseitigen und verlangte Schadensersatz vom Beklagten. Diesen Anspruch lehnte das OLG Dresden wie zuvor das erstinstanzliche Gericht ab, denn der Kläger hatte dem Beklagten vor der durch ihn veranlassten Beseitigung des Mangels keine Frist zur Nacherfüllung nach §§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 1 BGB bzw. §§ 634 Nr. 4, 636, 281 Abs. 1 BGB gesetzt.

Dies führt nach der Auffassung des Gerichts, die im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs steht, dazu, dass der Auftraggeber einer Werkleistung die Gewährleistungs- und Ersatzansprüche aus allen im Zusammenhang mit der Werkleistung in Betracht kommenden Rechtsgründen verliert.

Ein Ausnahmefall, in dem eine Fristsetzung zur Nacherfüllung an den Zahnarzt entbehrlich gewesen wäre, wie etwa die endgültige Verweigerung der Mangelbeseitigung oder deren Unzumutbarkeit für den Auftragnehmer, lag nicht vor. Dies war bereits vom erstinstanzlichen Gericht im Rahmen einer Beweisaufnahme überprüft worden. Ferner konnte der Beklagte ein Schreiben vorlegen, in dem er den Kläger aufgefordert hatte, sich zur Nachbesserung der Prothese in der Praxis vorzustellen.

Auch lag keine Unzumutbarkeit für den Kläger vor, Nachbesserungsleistungen vom Beklagten anzunehmen. Ein dermaßen großer Vertrauensverlust in die Leistungsfähigkeit des Beklagten wegen der lockeren "Reiterchen" wurde vom Gericht nicht angenommen. Die Schadensersatzklage des Klägers wurde demnach auch in II. Instanz abgewiesen.

Für Auftraggeber eines Werkvertrages oder werkvertragsähnlicher Leistungen eines gemischten Vertrages bedeutet dies, dass vor Veranlassung einer Ersatzvornahme grundsätzlich die Gelegenheit zur Nachbesserung unter Fristsetzung einzuräumen ist, sofern nicht besondere Umstände vorliegen.

Für den Auftraggeber eines Werkvertrags unter Einbeziehung der VOB/B im Stadium vor Abnahme ist zu beachten, dass vor Durchführung der Ersatzvornahme eine Auftragsentziehung gem. §§ 4 Abs. 7, 8 Abs. 3 VOB/B erforderlich ist.

Dr. Normen Crass, Rechtsanwalt, Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht, SMNG Rechtsanwaltsgesellschaft mbH, Frankfurt am Main

Dieser Artikel erschien in der Ausgabe Stadt+Grün 04/2017 .

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