Unverzügliche Rüge von Vergabeverstößen

Häufig setzt sich ein Bieter in einem Vergabeverfahren erst dann kritisch mit den Vergabeunterlagen auseinander, wenn er erfährt, dass er den Zuschlag nicht erhalten hat. Erst dann werden Gründe für eine mögliche Rechtswidrigkeit der Vergabeentscheidung gesucht und geprüft, ob ein Vergabenachprüfungsantrag Aussicht auf Erfolg hat.

Gemäß § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB ist aber der Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens unzulässig, soweit der Antragsteller den gerügten Verstoß gegen Vergabevorschriften im Vergabeverfahren erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht unverzüglich gerügt hat.

Nach der Rechtsprechung des Oberlandesgericht (OLG) Brandenburg müssen Vergaberechtsverstöße, die bereits aus der Vergabebekanntmachung oder aus den Vergabeunterlagen heraus erkannt werden können, auch unverzüglich gerügt werden (OLG Brandenburg, Beschluss vom 30.04.2013, Verg W 3/13). Unverzüglich ist dabei gemäß §121 Abs. 1 BGB als "ohne schuldhaftes Zögern" definiert. Nach der Rechtsprechung des OLG Brandenburg und anderer Gerichte ist in der Regel eine Rüge, die über eine Woche nach der Erkennbarkeit des Verstoßes erhoben wird, nicht mehr unverzüglich. In einfachen Fällen ist von der Rechtsprechung, so auch von dem OLG Brandenburg im Beschluss vom 30.04.2013, eine Frist von drei Tagen als unverzüglich angenommen worden. Ein längerer Zeitablauf könne nur in Fällen mit besonderer schwieriger Sach- und Rechtslage noch als unverzüglich gelten.

Die Auffassungen in der Rechtsprechung sind jedoch uneinheitlich. Es existieren Vergabekammern und Oberlandesgerichte mit einer eher großzügigeren Bestimmung des Begriffs der Unverzüglichkeit, aber auch Gerichte, die wie das OLG Brandenburg zu einer eher strengen Auslegung tendieren. Zur sachgerechten Bestimmung, was im Einzelfall "unverzüglich" ist, ist nach den von vielen Vergabekammern und Gerichten akzeptierten Kriterien auch zu berücksichtigen, ob die Rüge von einem fachkundigen Unternehmen erhoben wird, ob eine anwaltliche Vertretung erfolgt, ob Erkenntnisse aus anderen Nachprüfungsverfahren bei dem Bieter vorliegen oder zum Beispiel, ob Fehler in der internen Organisation des Bieters dazu geführt haben, dass nicht ohne schuldhaftes Zögern gerügt wurde.

Damit ein Vergabenachprüfungsverfahren möglich bleibt, sollten vermeintliche Vergaberechtsverstöße so früh wie möglich gerügt werden, bei Fehlern der Vergabeunterlagen bereits vor Angebotsabgabe. In einem Beschluss vom 02.10.2012 hat das OLG Hamburg für die Beurteilung der Unverzüglichkeit einer Rüge auf den Zeitpunkt der Kenntnis vom Inhalt der Auftragsbekanntmachung abgestellt. Bereits durch das zur Kenntnis nehmen der Auftragsbekanntmachung wird demnach die Rügepflicht für solche Vergaberechtsverstöße begründet, die einem fachkundigen Bieter auch bei nur laienhafter Bewertung auffallen müssen (OLG Hamburg, Beschluss vom 02.10.2012, Az. 1 Verg 3/12).

Der Bieter trägt die Darlegungs- und Beweislast für Rechtzeitigkeit und Zugang der Rüge. Es sollte daher Wert auf eine schnelle und beweisbare Art der Übermittlung gelegt werden, zum Beispiel durch Übersendung per Telefax und telefonische Abfrage, ob das Telefax lesbar beim Empfänger angekommen ist.

RA Dr. Normen Crass, Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht, SMNG Rechtsanwaltsgesellschaft mbH