Leistungsverzeichnis

Wahlpositionen und Alternativpositionen sind die Ausnahme

Alternativpositionen sollten dann ausgeschrieben werden, wenn ein von der Rechtsprechung anerkanntes berechtigtes Interesse besteht. Foto: berggeist007, pixelio.de

Bei der Formulierung von Leistungsverzeichnissen neigen Vergabestellen dazu, Wahlpositionen oder Alternativpositionen aufzunehmen, obwohl dies nicht zwingend erforderlich ist. Diese Vorgehensweise dient bisweilen der Informationsbeschaffung. Die Vergabestelle möchte abfragen, was auf dem Markt angeboten wird. Manchmal soll diese Vorgehensweise aber auch dazu dienen, bestimmte wirtschaftliche Unsicherheiten auszugleichen und einen vermeintlichen Spielraum zu eröffnen.

Von der Rechtsprechung werden diese Intentionen der Vergabestelle jedoch oft als vergaberechtswidrig angesehen. Es gilt der klare Grundsatz, dass Wahlpositionen oder Alternativpositionen nur in beschränkten Ausnahmefällen Eingang in ein Leistungsverzeichnis finden dürfen. Dazu muss der Ausschreibende ein besonderes Bedürfnis nachweisen können. Dies liegt jedoch nicht in einer Markterkundung. Da Wahlpositionen eine potenziell wettbewerbsverzerrende Wirkung haben, sind sie restriktiv zu handhaben.

Diese Grundsätze wurden kürzlich in einem Beschluss des OLG München vom 22.10.2015, Az.: Verg 5/15, erneut bestätigt. In dem entschiedenen Fall ging es um die Ausschreibung der Errichtung einer Autobahnbrücke. Diese wurde im offenen Verfahren ausgeschrieben, Zuschlagskriterium war ausschließlich der niedrigste Preis. Unter einer Position des Leistungsverzeichnisses wurde für die Brücke eine Übergangskonstruktion ausgeschrieben. Die Formulierung der Position war zwar produktneutral, im Ergebnis konnten die Anforderungen an die Übergangskonstruktion nur durch das Produkt der Firma X erfüllt werden. Gleichzeitig wurde in den Ausschreibungsunterlagen jedoch die Möglichkeit eingeräumt, eine Alternative zu dieser Übergangskonstruktion anzubieten oder eine dazugehörige geräuschmindernde Oberfläche anzubieten.

Der Antragsteller des Nachprüfungsverfahrens hatte daraufhin bei ausschließlicher Berücksichtigung des Preises der Grundposition das beste Angebot abgegeben. Unter Berücksichtigung der günstigetren Alternativposition eines anderen Bieters beabsichtigte die ausschreibende Stelle jedoch, diesem den Zuschlag zu erteilen.

Das OLG München gab genauso wie die zuvor mit dem Fall befasste Vergabekammer dem zunächst erstplatzierten Bieter Recht und verpflichtete die ausschreibende Stelle, die Angebote neu zu bewerten. Eine Vergabestelle dürfe nicht nach Belieben Grund- und Alternativpositionen ausschreiben. Dies gefährde insbesondere das im Vergaberecht geltende Transparenzgebot. Die Ausschreibung von Alternativpositionen sei nur dann ausnahmsweise zulässig, wenn ein bestimmtes, berechtigtes Bedürfnis des Auftraggebers daran bestehe, die zu beauftragende Leistung einstweilen offen zu halten. Dies könne zum Beispiel dann der Fall sein, wenn nur mit Hilfe der Ausschreibung und entsprechender Wahlpositionen die Kosten für die verschiedenen Ausführungsvarianten erst ermittelt werden können oder dadurch die Möglichkeit eröffnet werde, ein technisch höherwertiges Gerät zu erhalten.

Nicht ausreichend ist es jedoch, wenn nur der Markt erkundet werden soll. Im vorliegenden Fall kam erschwerend dazu, dass einziges Kriterium für den Zuschlag der Preis sein sollte und die Übergangskonstruktion letztlich nur von einem Hersteller ausschreibungsgemäß hätte geliefert werden können. In einem solchen Fall wäre sogar eine offen-produktspezifische Ausschreibung zulässig gewesen und es bestand kein Anlass, eine Alternativposition auszuschreiben.

Das OLG München kritisiert, mit der praktizierten Vorgehensweise hätte der Auftraggeber gerade nicht ermitteln können, welche technischen Lösungsansätze außerhalb der Übergangskonstruktion der Firma X noch existierten und sodann Preis und Qualität der verschiedenen Ansätze abwägen können.

Ausschreibenden Stellen kann daher zur Vermeidung von Nachprüfungsverfahren und damit verbundenen Verzögerungen nur empfohlen werden, Alternativpositionen nur dann auszuschreiben, wenn ein von der Rechtsprechung anerkanntes berechtigtes Interesse daran vorliegt.

RA Dr. Normen Crass, Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht, SMNG Rechtsanwaltsgesellschaft mbH, Frankfurt am Main

Dieser Artikel erschien in der Ausgabe Stadt+Grün 02/2016 .

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