Vergabestelle

Aufhebung einer Ausschreibung nur nach Interessenabwägung

Schwerwiegende Gründe für die Aufhebung eines Ausschreibungsverfahrens sind angebotene Leistungen, bei denen mindestens 20 Prozent zwischen dem Wert der Leistung und der Kostenschätzung und dem Angebot liegen. Foto: Cekora, pixelio.de

Mit einem Beschluss vom 25.10. 2016, Az.: 1 VK 45/16 stellte die Vergabekammer Baden-Württemberg klar, dass die Aufhebung einer Ausschreibung grundsätzlich eine umfassende Interessenabwägung voraussetzt.

In dem zu entscheidenden Sachverhalt wurden Rohbauarbeiten in einem offenen Verfahren ausgeschrieben. Die Vergabestelle hatte zu den Ausschreibungsunterlagen ein bepreistes Leistungsverzeichnis erstellt. Die eingegangenen Angebote lagen jedoch über den erwarteten Preisen. Der günstigste Bieter hatte ein Angebot eingereicht, das mit etwa 15 Prozent deutlich über dem nach den Bepreisungen durch die Vergabestelle zu erwartenden Kosten lag.

Darauf hin hob die Vergabestelle die Ausschreibung wegen schwerwiegender Gründe nach § 17 Abs. 1 Nr. 3 VOB/EU auf. Die Ausschreibung habe kein wirtschaftliches Ergebnis ergeben. Es seien nur drei Angebote eingegangen, wobei auch das niedrigste Angebot über den begrenzten Budgetmitteln für dieses Gewerk liege. Es wurde eine Aufhebung der Ausschreibung veranlasst und die Maßnahme erneut ausgeschrieben.

Diese Vorgehensweise wurde von der Antragstellerin gerügt. Eine unzureichende Ausstattung mit Haushaltsmitteln könne eine Aufhebung der Ausschreibung nur dann rechtfertigen, wenn eine vorherige realistische Ermittlung des Kostenbedarfs und die Einstellung entsprechender Mitteln in den Haushalt vorhanden sei. Ferner müsse die Frage, wann eine Aufhebung einer Ausschreibung wegen deutlicher Überschreitung des als vertretbar geschätzten Auftragswerts rechtmäßig sei, aufgrund einer umfassenden Interessenabwägung entschieden werden. Dabei müsse berücksichtigt werden, dass die Aufhebung der Ausschreibung kein Instrument zur Korrektur der erzielten Submissionsergebnisse sein dürfe. Auch eine unterlassene Aufklärung bezüglich des Angebots der Antragstellerin wurde gerügt.

Die Vergabestelle half der Rüge nicht ab, weshalb die Antragstellerin ein Nachprüfungsverfahren einleitete. Dieses wurde von der Vergabekammer Baden-Württemberg nach dem ab 18.04.2016 geltenden Recht entschieden. Die Vergabekammer wies den Antrag der Antragstellerin auf "Aufhebung der Aufhebung" zurück, stellte jedoch auf den Hilfsantrag hin fest, dass die Antragstellerin durch die Aufhebung in ihren Rechten verletzt sei.

Bezüglich der Aufhebung der Ausschreibung führte die Vergabekammer aus, dass schwerwiegende Gründe im Sinne des § 17 Abs. 1 Nr. 3 VOB/EU nicht vorlägen. Da die Vergabestelle keinerlei Preisaufklärung und Interessenabwägung durchgeführt habe, sei ihr insofern ein Ermessensausfall vorzuwerfen. Da jedoch eine rechtmäßige Aufhebung nach § 17 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A/EU eine umfassende Interessenabwägung voraussetze, sei hier eine ermessenfehlerhafte Entscheidung getroffen worden und die Aufhebung sei rechtswidrig.

Einen einklagbaren Anspruch auf Fortsetzung des Vergabeverfahrens (Aufhebung der Aufhebung) habe die Antragstellerin jedoch nicht. Es sei vorliegend keine dafür notwendige Scheinaufhebung in Form einer rechtsmissbräuchlichen Verfahrenslenkung oder eines Verstoßes gegen die vergaberechtlichen Grundsätze der Transparenz und der Diskriminierungsfreiheit gegeben. Hinsichtlich des nicht vorhandenen Aufhebungsgrundes folgte die Vergabekammer der Argumentation der Antragstellerin. Insofern hätte ermessenfehlerfrei geprüft werden müssen, ob die Aufhebung einer Ausschreibung wegen deutlicher Überschreitung des vertretbar geschätzten Auftragswerts rechtmäßig ist. Dabei wäre insbesondere zu berücksichtigen gewesen, dass den öffentlichen Auftraggebern nicht das Risiko einer deutlich überhöhten Preisbildung zugewiesen werden kann, andererseits die Aufhebung aber auch kein Instrument zur Korrektur der erzielten Submissionsergebnisse sein darf (BGH, Urteil vom 20.11.2012, Az.: X ZR 108/10 = IBR 2013, S. 93).

Eine solche Interessenabwägung hatte vorliegend nicht stattgefunden. Mögliche Alternativen zur Aufhebung des Vergabeverfahrens wurden nicht geprüft, weniger einschneidende Maßnahmen als die Aufhebung des Verfahrens wurden nicht in Erwägung gezogen. In Betracht gekommen wären eine Zurückversetzung des Vergabeverfahrens in den Stand vor Übersendung der Ausschreibungsunterlagen oder eine Reduzierung des auszuschreibenden Leistungsumfangs.

Auch der Verweis auf fehlende Haushaltsmittel oder eine mangelnde Finanzierbarkeit konnte vorliegend nicht überzeugen. Zwar existiert keine feste Grenze, wann eine Überschreitung der vertretbar geschätzten Kosten eine Aufhebung rechtfertigt. Im vorliegenden Fall musste nicht entschieden werden, ob die Überschreitung durch das Angebot der Antragstellerin in Höhe von rund 15 Prozent erheblich genug war. Es gab keine Anhaltspunkte dafür, dass die Vergabestelle überhaupt eine hinreichende Prüfung der Finanzierbarkeit des Vorhabens angestellt hätte oder die mangelnde Finanzierbarkeit dargelegt hätte.

Auch einer Aufhebung des Verfahrens aufgrund einer fehlenden Wirtschaftlichkeit des Ergebnisses der Ausschreibung lag nach Ansicht der Vergabekammer Baden-Württemberg nicht vor. Die nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs geforderte Interessenabwägung hatte die Vergabestelle nicht ordnungsgemäß ausgeführt. Zwar existieren auch diesbezüglich keine festen Grundsätze, jedoch deutliche Anhaltspunkte in der Rechtsprechung. Erst ab einem deutlichen Abstand von 20 Prozent liege im Regelfall ein Missverhältnis zwischen dem Wert der Leistung und der Kostenschätzung und dem Angebot nahe (so OLG München, Urteil vom 12.12.2013, Az.: 1 U 498/13 = IBR 2014, Seite 752). Diese Grenze war jedoch vorliegend mit einer Überschreitung von 15 Prozent noch eingehalten worden. Auch andere schwerwiegende Gründe des § 17 EU Abs. 1 VOB/A waren nach ausführlicher Prüfung der Vergabekammer nicht ersichtlich. Vor einer Aufhebung der Ausschreibung ist daher anzuraten, Alternativen zu prüfen und soweit möglich eine mildere Maßnahme zu ergreifen.

Dr. Normen Crass, Rechtsanwalt, Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht, SMNG Rechtsanwaltsgesellschaft mbH

Dieser Artikel erschien in der Ausgabe Stadt+Grün 02/2017 .

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